Markanın İfade Özgürlüğü Kapsamında Anılması & Marka Hakkına Tecavüz Hakkında Bir Değerlendirme

A. MARKAYA GENEL BİR BAKIŞ

Marka, bir işletmenin diğer işletmelerden ayırt edilmesini sağlayan bir işarettir. 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda (“SMK”) belirtilmiş olduğu gibi; marka, sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.

Marka koruması, ilgili markanın Türk Patent ve Marka Kurumu’nca (“TPMK”) tescillenmesi ile elde edilmekte olup markanın sahibine sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Koruma süresi ise, tescil başvuru tarihinden itibaren 10 yıldır.

SMK Madde 7 uyarınca marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir ve marka sahibi aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir:

§ Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması,

§ Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması,

§ Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.

(Ve işaretin ticaret alanında kullanılması halinde);

§ İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması,

§ İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi,

§ İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi,

§ İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması,

§ İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması,

§ İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması,

§ İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.

Kanunda düzenlenen hususlardan anlaşıldığı üzere marka koruması, piyasada ticari faaliyet gösteren gerçek ve/veya tüzel kişilerin haklarının güvenceye alınması üzerinedir ve uygulamada da ağırlıklı olarak bu şekilde görülmektedir.

Ancak aynı maddenin devamında marka sahibinin; gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesini, malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına, kullanım amacına, değerine, coğrafi kaynağına, üretim veya sunuluş zamanına ya da diğer niteliklerine ilişkin açıklamalarda bulunulmasını ve özellikle aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde, malın ya da hizmetin kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hallerde kullanımını engelleyemeyeceği belirtilmiştir. Elbette bu düzenleme üçüncü kişilerin dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içerisinde davranmaları halinde uygulama alanı bulmaktadır.

Yukarıda sözü geçen kısıtlamalar dikkate alındığında, akıllara marka hakkında yapılan açıklamaların hangi noktaya kadar marka koruması dışında yer alıp ifade özgürlüğü kapsamından değerlendirileceği sorusu gelmektedir. Zira gerçek ve/veya tüzel kişi tacirler için ticari itibarlarını koruyarak geliştirmek oldukça büyük bir öneme sahiptir ve çoğunlukla bu amaçla tescillettikleri markaları, üçüncü kişiler tarafından “malların veya hizmetlerin türüne, kalitesine, miktarına vb.” dair asılsız, kötüleme amaçlı ya da abartılı açıklamalarla zedelenebilmektedir. İlgili açıklamaların tamamı marka koruması kapsamı dışında mıdır ve marka hakkına tecavüz olarak değerlendirilmeli mümkün değil midir? Şayet değil ise, sözü geçen asılsız, kötüleme amaçlı ya da abartılı açıklamalar herhangi başka bir normun/kuralın ihlali anlamına gelir mi? Tarafımızca bu soruların cevabı bulunmaya çalışılmıştır.

B. MARKA İHLALİ KAPSAMINDA YAKLAŞIM

SMK Madde 29’da (yukarıda yazılı olan) marka hakkına tecavüz sayılan fiillere yer verilmiş olup SMK Madde 7 kapsamındaki eylemlerin vukuu halinde marka korumasının ihlal edilmiş olacağı belirtilmiştir. Ancak, Madde 7/5-b’e bakıldığında markanın mal ve hizmetlerinin türü, kalitesi, miktarı vb. hakkında açıklamalarda bulunulmasının marka koruması kapsamında yer almayacağı belirtilmiştir. “Açıklamalarda bulunulması” ifadesinin “Yorum yapılması” olarak değerlendirilmesi de mümkün olup bu durum markayı kötüleyen yorumların, marka ihlali olarak değerlendirilmesinin önünü kapatmaktadır.

Ancak marka hakkında yapılan açıklamalar kötüleyici nitelik taşımalarına rağmen marka hakkına tecavüz niteliğinde olmasalar da bu ifadelerin, açıklanış şekli itibariyle ihlal teşkil etmesinin mümkün olduğu görüşündeyiz. Zira kanunda markanın aynısının veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması ile işaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılmasının marka koruması ihlali olduğu düzenlenmiştir. Günlük hayatta karşılaştığımız ve internet sitesi veya sair sosyal medya platformu hesapları üzerinden kendisinin ya da satışına yetkili olduğu markanın ürünleri ile kıyasta rakip markaların (sözcük ve/veya logolarının) kullanılması bahsedilen şekilde ihlale örnek teşkil edebilecektir. Bu halde, kişi açıklama yaparken ya da kıyasta bulunurken dolaylı olarak marka korumasını ihlal etmiş olabilecektir.

C. HAKSIZ REKABET KAPSAMINDA YAKLAŞIM

Haksız rekabet, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) 54. maddesinde rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar olarak tanımlanmıştır. Dürüstlük kuralına aykırı davranışlar ise 55. maddede sıralanmış olup bunlardan bir tanesinin “Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek…” olduğu belirtilmiştir. Buna göre; bir kişinin markasının, bir başka kişi tarafından gerçeğe aykırı, ya da abartılı/yanıltıcı beyanlarla kötülenmesi haksız rekabet teşkil edebilecektir.

Bu noktada önemle eklemek gerekmektedir ki; söz konusu beyanların abartılı/yanıltıcı/incitici olması için illa ki gerçek dışı olması gerekmemektedir. Kötülemede dikkate alınması gereken esas unsur dürüstlük kuralı olup yapılan açıklamalar gerçek olsa dahi, ifade ediliş ya da sunuluş şekli nedeni ile karşı tarafın ticari itibarını olumsuz etkiliyor ise yine haksız rekabetin oluştuğu şeklinde değerlendirme yapılması mümkündür.[1]

Ancak ilgili kişinin haksız rekabet sebebi ile sorumluluğuna gidilmeden önce, kimlerin haksız rekabet “suçunu” işleyebileceğini ve haksız rekabet teşkil eden eylemlerin ne gibi yaptırımlara tabi tutulduğuna bakmak gerekmektedir.

TTK’nin 3. Maddesinde “Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir” ifadesinin yer alması TTK’de düzenlenmiş olan haksız rekabet fiili failinin yalnızca tacir kişiler olabileceği algısına sebep olabilmektedir. Ancak bu algı yanlıştır ve haksız rekabet fiilinin failinin tacir olması şartı aranmamaktadır. Keza benzer şekilde, haksız rekabette fail ile mağdur arasında bir rekabet ilişkisi olduğu düşünülebilmekteyse de, bu düşünce de yanlıştır.[2] Dolayısı ile taraflar arasında bir rekabet ilişkisi olmasa ve fail tacir olmasa dahi haksız rekabet fiilinin işlenebilmesi mümkündür.

Şartlar sağlandı ise haksız rekabet niteliğindeki eylemlerin sahibinin aleyhine aşağıdaki hususların talep edilmesi mümkündür:

§ Fiilin haksız olup olmadığının tespitini,

§ Haksız rekabetin men’ini,

§ Haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını,

§ Kusur varsa zarar ve ziyanın tazminini,

§ Manevi tazminat ödenmesini.

Ayrıca yazımız konusu çerçevesinde TTK Madde 62 uyarınca haksız rekabet teşkil eden kötülemeyi kasten yapan ya da kendi icap ve tekliflerinin rakiplerininkine tercih edilmesi için kişisel durumu, ürünleri, iş ürünleri, ticari faaliyeti ve işleri hakkında kasten yanlış veya yanıltıcı bilgi veren kişi hakkında şikâyette bulunulması üzerine işbu kişiler cezai müeyyide ile karşı karşıya kalacaklardır.

D. İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ KAPSAMINDA YAKLAŞIM

Anayasamızın 25. Maddesinde Düşünce ve Kanaat Hürriyeti “Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz.” ifadeleri ile güvence altına alınırken 26. Maddesinde ise Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyetine yer verilmiştir. Buna göre; herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.

Ayrıca Anayasa’nın 26. Maddesinde Düşünceyi Açıklama ve Yayma Hürriyeti’nin; bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceği belirtilmiştir.

Son olarak Anayasa’nın 14. Maddesinde Anayasa’da yer alan hak ve hürriyetlerin hiçbirinin Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı belirtilmiştir. Bu husus, temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması ilkesi olarak geçmektedir.

Bu maddelerden anlaşıldığı üzere; kişilerin markaların ticari itibarına zarar verebilecek, kötüme niteliğinde sayılabilecek açıklamalarının temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması ilkesine aykırılık teşkil etmesi mümkündür. İşbu bilgi notu çerçevesinde düşünülecek olursa; gerçek ve/veya tüzel kişilerin, ifade özgürlüğü hakkına sığınarak markaların itibarını zedeleyici ifadelerde bulunmasının (somut olayın şartlarına göre değerlendirilmesi gerekmekle birlikte) hukuken himaye görmeyeceği görüşündeyiz. Zira Anayasa’nın 26. Maddesinde yer alan hakkın başka kişilerin itibar ve diğer değerlerinin zarar görecek şekilde kullanılmasının önüne geçilmesi hukuk devleti olmanın gereklerinden birisidir.

E. ANAYASA MAHKEMESİ’NİN 09.01.2019 TARİHLİ NAİF ŞAŞMA KARARI[3]

Yukarıda teorik olarak değinmiş ve hukuki olgulara sığdırmaya çalıştığımız problemin uygulamada görülerek Anayasa Mahkemesi’ne taşınmış bir örneğine bu bilgi notunda yer vermek istemekteyiz.

Karara konu olayda; başvurucu, bir kargo firmasının mağduriyetlerine yer verdiği “….kargomagdurlari.com” alan adlı bir internet sitesi açmıştır ve ilgili kargo firması da site sahibine marka hakkının ihlal edildiğinden ve haksız rekabet şartları oluştuğundan bahisle dava açmıştır. Yerel Mahkeme’nin kararı ile dava kabul olmuş, davalı (Kişi, sözü geçen kargo mağdurlarının avukatı olup kurmuş olduğu internet sitesinde müvekkillerinin mağduriyetlerini paylaşmaktadır.) aleyhine her ne kadar ticari bir kullanım bulunmasa bile, “… Kargo mağdurları” ifadesinin ilgili marka hakkında negatif çağrışıma sebep olduğundan marka hükümleri uygulanamasa bile TTK uyarınca haksız rekabete ilişkin hükümler ihlal edildiği gerekçesi ile davalı aleyhine tazminata hükmetmiştir. İlgili karar Yargıtay’ca onanmıştır.

İnternet sitesinin sahibi davalı, mağduriyetlerini aktardığı kişilerin avukatı olduğundan Anayasa Mahkemesine başvururken ilgili kişilerin mağduriyetlerinin mahkeme kararları ile sabit olduğunu, dolayısı ile kendisi tarafından kurulan internet sitesinin gereksiz, incitici ve haksız olmadığını belirtmiştir. İhlal iddiasını ise kanun önünde eşitlik ilkesi, haberleşme hürriyetinin, düşünce ve kanaat hürriyetinin, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin ve adil yargılanma hakkının ihlaline dayandırmıştır.

Anayasa Mahkemesi yaptığı inceleme esnasında başvuruyu ifade özgürlüğü haklarına müdahale kapsamında ele almış ve bu müdahaleyi yasallık, meşru amaç ve demokratik toplum gereklerine uygunluk açısından değerlendirmiştir. Yerel Mahkemenin müdahalesinin başkalarının şöhret ve haklarının korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğundan meşru olduğunu ve markadan doğan mülkiyet hakkının korunmasının devletin pozitif yükümlülüklerinden olduğunu belirterek başvurunun kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.

Ancak eklemek gerekir ki; Anayasa Mahkemesi’nin kararında incelemenin internet sitesinin içeriği yönünden değil, söz konusu sitenin alan adında kullanılması yönünden yapıldığı ayrıca belirtilmiştir.

F. SONUÇ

Yukarıda yer verilmiş olan tüm bilgi ve değerlendirmeler ışığında; her ne kadar bir marka hakkında yapılan olumsuz değerlendirmelere dair açıklamaların doğrudan marka korumasının ihlali anlamına geldiğini söyleyemesek de, bu durum yapılan açıklamaların hukuki olduğu anlamına gelerek açıklama sahibine serbest bir hareket alanı sağlamamaktadır. İşbu durum, en başta Anayasamızda düzenlenerek bu bilgi notunda yer verilmiş olan temel hak ve ilkelerin bir yansımasıdır.

Gerçek ve/veya tüzel kişilerin itibarları ve sahip oldukları mülkiyet hakları düzenlenen kanunlar ile güvence altına alınmış olup marka da gerek itibar, gerekse de mülkiyet hakkı ile yakından ilişkili bir olgudur. Bu nedenle, somut olayın özelliklerine göre sözü geçen “olumsuz açıklamaların” haksız rekabet teşkil etmesi mümkündür. Dolayısı ile marka ihlali nedeni ile hukuki yaptırımlara başvurulamasa da; marka sahibinin, negatif etki sahibi açıklamaların engellenmesinden, açıklama sahibinden tazminat talep etmeye kadar başvurabileceği ve mağduriyetini telafi edebileceği çeşitli kanuni yollar bulunmaktadır.